ZK1 2017 112

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 20. Februar 2018 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 17 112

21. Februar 2018 Urteil I. Zivilkammer Vorsitz Michael Dürst Richter Pedrotti und Schnyder Aktuarin ad hoc Mätzler In der zivilrechtlichen Berufung der X._____, Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christian Schreiber, Hartbertstrasse 11, 7001 Chur, gegen den Entscheid des Einzelrichters in Zivilsachen am Regionalgericht Landquart vom 11. September 2017, mitgeteilt am 11. September 2017, in Sachen der Beru- fungsklägerin gegen Y._____, Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Wilfried Caviezel, Kornplatz 2, 7001 Chur, betreffend Anweisung an den Schuldner, hat sich ergeben:

Seite 2 — 14 I. Sachverhalt A. Zwischen X._____ und Y._____ ist seit Juni 2014 ein Scheidungsverfahren auf gemeinsames Begehren beim Regionalgericht Prättigau/Davos (bis zum 31. Dezember 2016 Bezirksgericht Prättigau/Davos) hängig. Im Zuge eines Verfah- rens betreffend Abänderung der vorsorglichen Massnahmen wurde Y._____ mit Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 7. April 2016, mitgeteilt am 19. Oktober 2016, verpflichtet, ab 1. Mai 2016 für die weitere Dauer des Scheidungs- verfahrens jeweils auf den 1. jeden Monats folgende Beiträge an den Unterhalt der Familie zu bezahlen: CHF 750.00 zuzüglich Kinderzulagen für A._____ CHF 1'013.00 für X._____ B. Mit Eingabe vom 24. Mai 2017 (Poststempel) reichte X._____ beim Regio- nalgericht Landquart ein Gesuch betreffend Anweisung an den Schuldner im Sin- ne von Art. 132 ZGB mit nachfolgenden Rechtsbegehren ein: "1. Der Arbeitgeber des Gesuchsgegners, die B._____ AG, _____strasse 14-16, O.1_____, sei gerichtlich anzuweisen, gemäss Art. 132 Abs. 1 ZGB die jeweiligen Unterhaltsbeiträge von derzeit monatlich Fr. 750.00 zuzüglich die jeweiligen gesetzlichen und/oder vertraglichen Kinderzu- lagen für das Kind A._____ und von Fr. 1'013.00 zugunsten der Ge- suchstellerin, d.h. für derzeit total Fr. 1'983.00 (einschliesslich Kinder- zulagen) mit Wirkung ab 01. Juni 2017 auf das auf den Namen der Gesuchstellerin lautende Konto bei der B.1_____, Konto IBAN _____, zu bezahlen. 2. Unter amtlicher und ausseramtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Gesuchsgegners." C. Mit Eingabe vom 3. Juli 2017 reichte Y._____ innert erstreckter Frist eine Stellungnahme mit nachfolgenden Rechtsbegehren ein: "1. Das Gesuch sei abzuweisen. 2. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuch- stellerin." D. Mit Entscheid vom 11. September 2017, gleichentags mitgeteilt, erkannte der Einzelrichter in Zivilsachen am Regionalgericht Landquart was folgt: "1. Das Gesuch wird abgewiesen. 2. Kosten

a) Die Kosten des vorliegenden Verfahrens in der Höhe von CHF 1'500.00 werden der Gesuchstellerin auferlegt, werden indes auf- grund der bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege auf die Gerichts- kasse genommen.

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b) Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, den Gesuchsgegner ausser- amtlich mit CHF 2'767.80 zu entschädigen. Der unentgeltliche Rechtsbeistand des Gesuchsgegners, lic. iur. Wilfried Caviezel, wird gestützt auf Art. 122 Abs. 2 ZPO mit CHF 2'188.75 aus der Ge- richtskasse entschädigt. Der Anspruch gegenüber der Gesuchstel- lerin geht in diesem Umfang auf den Kanton über

c) Der unentgeltliche Rechtsbeistand der Gesuchstellerin, Rechtsan- walt Dr. iur. Christian Schreiber, wird  unter Vorbehalt von Art. 123 ZPO  mit CHF 1'977.05 aus der Gerichtskasse entschädigt. 3. (Rechtmittelbelehrungen) 4. (Mitteilung)" Die Abweisung des Gesuches wurde im wesentlichen damit begründet, dass unter Berücksichtigung dessen, dass Y._____ seiner Unterhaltsverpflichtung seit Juni 2017 wieder nachgekommen sei, sowie aufgrund der Tatsache, dass eine Schuld- neranweisung vorliegend massiv in sein Existenzminimum eingreifen würde, sich eine Schuldneranweisung im Rahmen einer Gesamtbetrachtung der dafür not- wendigen Voraussetzungen als unverhältnismässig erweisen würde. E. Gegen diesen Entscheid erhob X._____ mit Eingabe vom 20. September 2017 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden mit folgenden Anträgen: "1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. 2. Der Arbeitgeber des Berufungsbeklagten, die B._____ AG, _____strasse 14-16, O.1_____, sei gerichtlich anzuweisen, die jeweili- gen Unterhaltsbeiträge von derzeit monatlich Fr. 750.00 zuzüglich die jeweiligen gesetzlichen und/oder vertraglichen Kinderzulagen für das Kind A._____ und von Fr. 1'013.00 zugunsten der Berufungsklägerin, d.h. für derzeit total Fr. 1'983.00 (einschliesslich Kinderzulagen) auf das auf den Namen der Berufungsklägerin lautende Konto bei der B.1_____, Konto IBAN _____, zu bezahlen. 3. Unter amtlicher und ausseramtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Berufungsbeklagten für beide Instanzen." F. Mit Berufungsantwort vom 25. September 2017 stellte Y._____ Antrag auf kostenfällige Abweisung der Berufung. Auf die weitergehenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen ein- gegangen.

Seite 4 — 14 II. Erwägungen 1.1. Angefochten wird vorliegend ein Entscheid, mit welchem der erstinstanzli- che Richter ein Gesuch um Schuldneranweisung gemäss Art. 132 ZGB abgewie- sen hat. Ein solcher Entscheid kann  gleich wie die Anordnung einer Schuld- neranweisung  mit Berufung gemäss Art. 308 ff. ZPO angefochten werden. Zwar handelt es sich bei der Schuldneranweisung  unabhängig davon, ob sich diese auf Art. 132 ZGB, Art. 177 ZGB oder Art. 291 ZGB stützt  nach der konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung um eine privilegierte Zwangsvollstreckungs- massnahme sui generis, welche an die Stelle einer definitiven Rechtsöffnung mit nachfolgender Pfändung tritt (BGE 137 III 193 E. 1.2 mit Verweis auf BGE 134 III 667 E. 1.1, 130 III 489 E. 1.2 und 110 II 9 E. 1). Mit Blick auf diesen vollstre- ckungsrechtlichen Charakter der Massnahme wird in der Lehre daher teilweise die Auffassung vertreten, dass für den Entscheid über eine Schuldneranweisung der Berufungsausschluss von Art. 309 lit. a ZPO gelte. Ein anderer Teil der Lehre wie auch die kantonale Gerichtspraxis spricht sich indessen dafür aus, dass ein sol- cher Entscheid grundsätzlich der Berufung unterliegt. Begründet wird dies einer- seits mit der eigenständigen Regelung, welche dieses Institut in der ZPO erfahren hat (vgl. Art. 271 lit. i sowie Art. 302 Abs. 1 lit. c ZPO) und darauf schliessen lässt, dass der Gesetzgeber die Schuldneranweisung nicht als Vollstreckung im Sinne von Art. 335 ff. ZPO aufgefasst hat. Zum andern wird darauf hingewiesen, dass der Anweisungsrichter im Gegensatz zum Vollstreckungsrichter gemäss Art. 335 ff. ZPO auch gewisse materiell-rechtliche Fragen zu prüfen hat und dem Anwei- sungsentscheid folglich nicht bloss Vollstreckungs-, sondern auch Erkenntnischa- rakter zukommt. Eine Beschränkung der Kognition im Rechtsmittelverfahren er- scheint daher nicht als angezeigt (vgl. Martina Patricia Steiner, Die Anweisungen an die Schuldner, Die Voraussetzungen der Massnahmen nach Art. 132 Abs. 1, Art. 177 und Art. 291 ZGB sowie nach Art. 13 Abs. 3 PartG, Diss. Zürich 2015, N 406, N 580 ff. und N 735, je mit weiteren Hinweisen; zur kantonalen Praxis u.a. ZR 113 [2014] Nr. 21 E. 2.1 f., LGVE 2011 Nr. 37, RBOG 2011 Nr. 14 sowie Ent- scheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 9. August 2012 [400 12 193] E. 1.1). Dementsprechend hat auch die I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden die Berufungsfähigkeit von Entscheiden über eine Schuldneranwei- sung bisher stets bejaht, wenn auch jeweils ohne weitere Begründung (vgl. Urteile ZK1 15 63 vom 02. November 2015 E. 1.a sowie ZK 16 154 vom 09. Januar 2017 E. 1.a). Von dieser Praxis abzuweichen, besteht nach dem Gesagten kein Anlass.

Seite 5 — 14 1.2. In einer vermögensrechtlichen Angelegenheit, wie sie auch beim Streit um eine Schuldneranweisung gegeben ist, ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Im vorliegenden Fall stellte die Gesuch- stellerin den Antrag, die Arbeitgeberin des Gesuchsgegners, die B._____ AG, sei anzuweisen, monatlich den Betrag von CHF 1'983.00 an sie zu bezahlen. Zu dem nach Art. 308 Abs. 2 ZPO massgeblichen Zeitpunkt lag somit eine monatlich wie- derkehrende Summe von CHF 1'983.00 im Streit. Mit Blick auf die unbestimmte Dauer der Unterhaltspflicht und entsprechender Anrechnung des zwanzigfachen Betrags der einjährigen Leistung im Sinne von Art. 92 Abs. 2 ZPO ist vorliegend ohne weiteres von einem Streitwert von über CHF 30'000.00 auszugehen. Damit ist zum einen die Streitwertgrenze nach Art. 308 Abs. 2 ZPO erreicht. Zum ande- ren ist auch der in der Rechtsmittelbelehrung anzugebende Streitwert (vgl. Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG) bestimmt. 1.3. Über Begehren um eine Schuldneranweisung gemäss Art. 132 ZGB, wel- che ausserhalb eines Prozesses über den nachehelichen Unterhalt gestellt wer- den, entscheidet das zuständige Gericht gemäss Art. 271 lit. i ZPO im summari- schen Verfahren. Dasselbe gilt für eine Schuldneranweisung gemäss Art. 291 ZGB, wenn diese ausserhalb eines Prozesses über die Unterhaltspflicht der Eltern beantragt wird (Art. 302 Abs. 1 lit. c ZPO), sowie für eine Schuldneranweisung gemäss Art. 177 ZGB, welche entweder als Eheschutzmassnahme (Art. 271 lit. a ZPO) oder als vorsorgliche Massnahme in einem Scheidungsverfahren (Art. 276 ZPO) angeordnet werden kann. Für die Anfechtung eines Entscheides über die Schuldneranweisung gilt daher in allen Fällen eine zehntägige Berufungsfrist (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Der vorliegend angefochtene Entscheid des Einzelrichters am Regionalgericht Landquart vom 11. September 2017 wurde den Parteien gleichen- tags mitgeteilt. Die dagegen mit Eingabe vom 20. September 2017 (Poststempel) erhobene Berufung erfolgte somit fristgerecht. Sie entspricht zudem den in Art. 311 ZPO stipulierten Formerfordernissen, so dass auf die Berufung einzutreten ist. Deren Beurteilung fällt gemäss Art. 6 lit. a der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts (KGV; BR 173.100) in die Zuständigkeit der I. Zivilkammer. 2.1. Die Berufungsklägerin stützte ihr Gesuch um Anweisung der Arbeitgeberin ihres Ehemannes vor der ersten Instanz explizit auf Art. 132 ZGB. Die genannte Bestimmung regelt, wie bereits aus ihrer systematischen Stellung und der Margi- nale zu Art. 125 ff. ZGB hervorgeht, die Vollstreckung des nachehelichen Unter- halts. Sie setzt demzufolge voraus, dass das Scheidungsgericht vorgängig (oder allenfalls zusammen mit der Anweisung des Drittschuldners, wenn sich die Ver-

Seite 6 — 14 nachlässigung der Unterhaltspflicht bereits im Zeitpunkt des Scheidungsurteils abzeichnet) über den nachehelichen Unterhalt der geschiedenen Ehefrau ent- schieden hat. Ein solcher Entscheid des Scheidungsgerichts steht im vorliegenden Fall unbestrittenermassen noch aus, hat doch die Berufungsklägerin in ihrem Ge- such (RG act. I.1 S. 4) selber ausgeführt, dass das Scheidungsverfahren unter den Parteien vor dem Regionalgericht Prättigau/Davos nach wie vor anhängig ist. Mit der Schuldneranweisung vollstreckt werden soll denn auch gar nicht der nach- eheliche Unterhalt der Berufungsklägerin, sondern der mit Urteil des Kantonsge- richts Graubünden vom 07. April 2016 für die weitere Dauer des Scheidungsver- fahrens festgelegte vorsorgliche Unterhalt, und zwar sowohl für die Berufungsklä- gerin persönlich als auch für den gemeinsamen Sohn A._____. Zur Diskussion steht damit eine Schuldneranweisung gemäss Art. 177 ZGB, zumal die auf Art. 291 ZGB gestützte Anweisung für Kinderunterhaltsbeiträge in einem eherechtli- chen Verfahren in der Anweisung gemäss Art. 177 ZGB aufgeht (vgl. Ivo Schwan- der, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1- 456 ZGB, 5. Auflage, Basel 2014, N 8 zu Art. 177 ZGB; Martina Patricia Steiner, a.a.O., N 85, N 96 und N 104). Angeordnet werden kann eine Schuldneranwei- sung gemäss Art. 177 ZGB unter den dort umschriebenen Voraussetzungen so- wohl als Eheschutzmassnahme wie auch  aufgrund des Verweises in Art. 276 Abs. 1 ZPO auf die Bestimmungen des Eheschutzrechtes  als vorsorgliche Massnahme im Scheidungsverfahren (vgl. zu letzterem Martina Patricia Steiner, a.a.O., N 668 ff.). In beiden Fällen stellt der Entscheid über die Schuldneranwei- sung  anders als bei Anweisungen gemäss Art. 132 ZGB oder Art. 291 ZGB  kein materielles Endurteil, welches vom Bundesgericht mit voller rechtlicher Kogni- tion zu überprüfen wäre, sondern eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 98 BGG dar, so dass mit der Beschwerde in Zivilsachen nur die Verletzung ver- fassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (BGE 137 III 193 E. 1.2). Auch wenn die Voraussetzungen für die Anordnung einer Schuldneranweisung in den drei vom Gesetz vorgesehenen Fällen grundsätzlich gleich ausgestaltet sind, wie die Berufungsklägerin in ihrer Berufung (act. A.1 Rz. 9 f.) an sich zutreffend aus- führen lässt, kommt der im Einzelfall anwendbaren Rechtsgrundlage in verfah- rensrechtlicher Hinsicht somit durchaus Bedeutung zu. 2.2. Obwohl das Scheidungsverfahren zwischen den Parteien vor dem Regio- nalgericht Prättigau/Davos hängig ist, ist die Berufungsklägerin mit ihrem Gesuch um Schuldneranweisung an das Regionalgericht Landquart gelangt. Dabei hat sie die Zuständigkeit des angerufenen Einzelrichters in örtlicher Hinsicht mit Art. 23 ZPO (Wohnsitz des Gesuchsgegners) und in sachlicher Hinsicht mit Art. 4 Abs. 1

Seite 7 — 14 lit. a EGzZPO (Zuständigkeit in Summarsachen) begründet (vgl. RG act. I.1 S. 2). Der Berufungsbeklagte hat dem in seiner Stellungnahme entgegengehalten, dass die Schuldneranweisung keine vorsorgliche Massnahme darstelle, sondern eine privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis, weshalb sich die örtli- che Zuständigkeit nach Art. 339 Abs. 1 ZPO richte (vgl. RG act. I.2 S. 3). Der Vor- derrichter ist dieser Argumentation gefolgt und hat seine Zuständigkeit gestützt auf Art. 339 ZPO in Verbindung mit Art. 271 lit. i ZPO und Art. 4 Abs. 1 lit. a EGzZPO bejaht. Wie vorstehend dargelegt, steht vorliegend als Rechtsgrundlage für eine Schuldneranweisung einzig Art. 177 ZGB zur Verfügung. Dass das Bundesgericht eine solche Anweisung, wie auch die Anweisungen gemäss Art. 132 ZGB und Art. 291 ZGB, als Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis qualifiziert, schliesst sodann nicht aus, dass sie während eines Scheidungsverfahrens als vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 276 ZPO angeordnet wird. Wird ein Scheidungsver- fahren anhängig gemacht, geht die Kompetenz zur Anordnung von Eheschutz- massnahmen in Form von vorsorglichen Massnahmen auf den Scheidungsrichter über (vgl. dazu BGE 129 III 60 E. 3 sowie 138 III 646 E. 3.3.2). Dies entspricht einer allgemeinen Regel im Zivilprozess, wonach vorsorgliche Massnahmen während laufendem Prozess von dem Gericht zu treffen sind, das mit der Haupt- sache befasst ist. Damit stellt sich die Frage, ob Art. 276 ZPO die Zuständigkeit zum Erlass von Massnahmen nach Art. 172 ff. ZGB  und mithin auch zur Anord- nung einer Schuldneranweisung gemäss Art. 177 ZGB  nach Einleitung eines Scheidungsverfahrens abschliessend regelt oder daneben Raum für ein separates Verfahren vor dem Vollstreckungsrichter gemäss Art. 339 ZPO bleibt. Diese Frage betrifft die sachliche Zuständigkeit, welche im Berufungsverfahren zwar von keiner Seite thematisiert wird. Bei der sachlichen Zuständigkeit handelt es sich indessen um eine zwingende Prozessvoraussetzung, welche von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO in Verbindung mit Art. 60 ZPO), und zwar in jedem Verfahrensstadium. Gegebenenfalls hat daher auch noch die Rechtsmittelinstanz die sachliche Unzuständigkeit des erstinstanzlichen Richters festzustellen, wenn das Fehlen dieser Prozessvoraussetzung in einem Verfahren bis dahin unbemerkt geblieben sein sollte (vgl. PKG 2009 Nr. 4; Simon Zingg, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I: Art. 1– 149 ZPO, Bern 2012, N 33 f. zu Art. 60 ZPO). 2.3. Zur Frage nach dem Verhältnis zwischen der Zuständigkeit des Schei- dungsgerichts und derjenigen des Vollstreckungsrichters zum Erlass einer Schuldneranweisung gemäss Art. 177 ZGB finden sich in der Lehre kaum An- haltspunkte. Einzig mit Bezug auf die örtliche Zuständigkeit äussern sich die

Seite 8 — 14 Kommentatoren zur Frage, wie sich die Qualifizierung der Schuldneranweisung als Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis prozessual auswirkt. Dabei wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass die Schuldneranweisung  und zwar sowohl jene nach Art. 177 ZGB als auch die Anweisung gemäss Art. 132 ZGB  unter den Gerichtsstand nach Art. 23 Abs. 1 ZPO falle und jedenfalls nicht als rei- ne Vollstreckungssache gelten könne, für welche sich der Gerichtsstand nach Art. 339 ZPO bestimmen würde (vgl. Thomas Sutter-Somm/Cordula Lötscher, in: Sut- ter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Auflage, Zürich 2016, N 10 und 13 zu Art. 23 mit zahlreichen Hinweisen). Auch das Bundesgericht hat sich bisher nicht zu dieser Frage geäussert. Im Gegensatz dazu hat sich die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich  allerdings noch unter Geltung des kantonalzürcherischen Prozessrechtes und der früheren Regelung der vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren (Art. 137 Abs. 2 aZGB)  in einem Beschluss vom 10. Sep- tember 2009 eingehend mit der Thematik auseinandergesetzt (ZR 108/2009 Nr. 58). Dabei ist die Kammer zum Schluss gekommen, dass während laufendem Scheidungsverfahren ausschliesslich das mit der Scheidung befasste Gericht für eine Schuldneranweisung zuständig sei. Zur Begründung wurde erwogen, dass sich die Frage der sachlichen Zuständigkeit nicht aus der rechtlichen Qualifikation der Schuldneranweisung heraus beantworten lasse. Mit der Zwangsvollstreckung nach den Regeln des SchKG habe die Anweisung gemeinsam, dass sie dem Gläubiger das Geschuldete ohne Zutun des Schuldners verschaffe. Im Gegensatz zu ihr betreffe die Anweisung an den Schuldner aber noch nicht fällige Unterhalts- beiträge. Sie greife mit Wirkung gegenüber dem Unterhalts- und Drittschuldner in die Modalitäten der Erfüllung ein und regle insoweit auch zivilrechtliche Fragen. Eine parallele Zuständigkeit des Scheidungsrichters und des Vollstreckungsrich- ters komme von vornherein nur in Betracht, wenn der Unterhaltsgläubiger die An- weisung bezüglich rechtskräftig festgesetzter Unterhaltsbeiträge beantrage. Da- gegen setze sich der Unterhaltsschuldner oft mit dem Argument zur Wehr, die Un- terhaltsbeiträge seien zufolge veränderter Verhältnisse zu hoch, was im Anwei- sungsverfahren vor dem Scheidungsrichter als sinngemässe Widerklage entge- genzunehmen wäre, vom Vollstreckungsrichter aber nicht entschieden werden dürfe. Letzterer müsste daher den Abänderungsentscheid des Scheidungsrichters abwarten oder der Scheidungsrichter müsste die vom Summarrichter erst gerade angeordnete Anweisung wieder aufheben, falls er die Abänderungsklage gutheis- se. Beide Vorgehensweisen würden sich als umständlich erweisen. Der Schei- dungsrichter hingegen könne sich gleichzeitig mit der Anweisung an den Schuld- ner und der widerklageweise verlangten Anpassung der Unterhaltspflicht an ver-

Seite 9 — 14 änderte Verhältnisse befassen, was rascher klare Verhältnisse schaffe. Hinzu komme, dass sich das Verfahren betreffend Schuldneranweisung deutlich von ei- nem Zwangsvollstreckungsverfahren wie dem Rechtsöffnungsverfahren unter- scheide. Das Gericht könne sich nämlich nicht auf eine formale Prüfung von Vor- aussetzungen der Vollstreckbarkeit eines Entscheides beschränken, sondern ha- be sich mit den finanziellen Verhältnissen der Parteien zu befassen. Es sei näm- lich zu untersuchen, inwiefern durch eine Schuldneranweisung in das Existenzmi- nimum des Unterhaltsschuldners eingegriffen werden dürfe. Die sich im Verfahren betreffend Schuldneranweisung stellenden Fragen stünden damit dem Gegen- stand des Scheidungsverfahrens weit näher, spielten doch die finanziellen Ver- hältnisse der Parteien auch dort eine wichtige Rolle. Schliesslich schaffe eine par- allele Zuständigkeit des Summarrichters und des Scheidungsrichters für die in ei- nem Anweisungsverfahren unterlegene Partei den Anreiz, bei sich bietender Ge- legenheit den anderen Richter mit der Sache zu befassen. Auch bei relativ unbe- deutenden Noven, die von ein und demselben Richter keinen günstigeren Ent- scheid erwarten liessen, könnte der zweite der beiden parallel zuständigen Richter die Sache von Grund auf anders einschätzen. Dies sei nicht im Sinne des raschen und wirksamen Rechtsschutzes. Aus all diesen Gründen sei davon auszugehen, dass mit vorsorglichen Massnahmen im Sinne von Art. 137 Abs. 2 aZGB (heute Art. 276 Abs. 1 ZPO) in Verbindung mit Art. 172 ff. ZGB auch die Anweisung an den Schuldner gemeint sei und eine ausschliessliche Zuständigkeit des Schei- dungsrichters bestehe. 2.4. Dieser Argumentation hat sich die I. Zivilkammer des Zürcher Obergerichts in einem neueren Entscheid  nach Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilpro- zessordnung  angeschlossen. Dabei erwog sie, dass Art. 137 Abs. 2 aZGB durch den inhaltlich gleichlautenden Art. 276 Abs. 1 und 3 ZPO ersetzt worden sei und daher auf die in ZR 108/2009 Nr. 58 gemachten Überlegungen auch unter Geltung des neuen Prozessrechts verwiesen werden könne. Eine parallele Zuständigkeit des Scheidungsrichters und des (als Vollstreckungsrichter amtenden) Einzelrich- ters in Summersachen für die Anordnung einer Schuldneranweisung bei hängigem Scheidungsverfahren sei demnach weiterhin auszuschliessen. Die vom Summar- richter in einem vom Scheidungsverfahren getrennt geführten Verfahren angeord- nete Schuldneranweisung wurde daher vom Obergericht aufgehoben und auf das Gesuch um Schuldneranweisung wegen fehlender sachlicher Zuständigkeit des angerufenen Einzelrichters nicht eingetreten (Beschluss und Urteil des Oberge- richts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, LD140006 vom 04. Dezember 2014 E. C.5.). Anzumerken ist, dass im betreffenden Fall das Scheidungsverfahren an

Seite 10 — 14 demselben Bezirksgericht hängig war und das Obergericht selbst in dieser Kon- stellation die Beurteilung eines Anweisungsbegehrens durch einen anderen als den mit der Scheidung befassten Richter als unzulässig erachtete. 2.5. Die Gründe, welche das Zürcher Obergericht für eine ausschliessliche Zu- ständigkeit des Scheidungsrichters angeführt hat, überzeugen auch die I. Zivil- kammer des Kantonsgerichts von Graubünden. Insbesondere zeigt sich gerade im vorliegenden Fall, dass eine parallele Zuständigkeit des Vollstreckungsrichters zu unbefriedigenden Ergebnissen führt, wenn sich letzterer mit dem Einwand des Unterhaltsschuldners, dass seine finanzielle Situation eine Anweisung nicht zulas- se, konfrontiert sieht und er ohne nähere Kenntnis der finanziellen Verhältnisse, welche der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge zugrunde lagen, zu prüfen hat, ob allenfalls veränderte Umstände einer Vollstreckung der gerichtlich zugesproche- nen Beiträge entgegenstehen. So rügt denn auch die Berufungsklägerin zu Recht, dass der Vorderrichter von einem massiven Eingriff ins Existenzminimum des Be- rufungsbeklagten ausgegangen ist, ohne den geltend gemachten Bedarf und das ausgewiesene Einkommen mit den bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge berücksichtigten Zahlen zu vergleichen. Der mit der Scheidung befasste Richter wäre zweifellos mit dem geringsten Aufwand in der Lage gewesen, die Verhält- nismässigkeit der beantragten Schuldneranweisung zu beurteilen. Nach dem Ge- sagten ist es ausgeschlossen, bei hängigem Scheidungsverfahren an den Voll- streckungsrichter zu gelangen, um eine Schuldneranweisung gemäss Art. 177 ZGB zu veranlassen. Die Anordnung einer solchen Massnahme fällt  wie der Er- lass anderer vorsorglicher Massnahmen, welche inhaltlich den Eheschutzmass- nahmen (Art. 176 ff. ZGB) entsprechen  in die ausschliessliche Zuständigkeit des Scheidungsrichters. Die Berufungsklägerin hat ihr Begehren um Schuldneranwei- sung folglich bei einem sachlich unzuständigen Richter eingereicht. Korrekterwei- se hätte dieser auf das Gesuch gar nicht eintreten dürfen, statt dieses mit einer teilweise zweifelhaften Begründung abzuweisen. Vor diesem Hintergrund kann der Berufung, mit welcher der Antrag auf Schuldneranweisung erneuert wird, kein Er- folg beschieden sein. Vielmehr ist der angefochtene Entscheid aufzuheben, soweit damit das Gesuch um Schuldneranweisung abgewiesen wird (Dispositiv-Ziffer 1), und auf das Gesuch ist nicht einzutreten. Das Verbot der reformatio in peius hin- dert ein solches Vorgehen nicht, zumal die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung von Prozessvoraussetzungen von diesem Verbot ausgenommen ist und die Berufungsklägerin mit einem Nichteintretensentscheid nicht schlechter gestellt wird als durch die Abweisung des Gesuches (vgl. dazu Peter Reetz, in: Sutter-

Seite 11 — 14 Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung (ZPO), 3. Auflage, Zürich 2016, N 17 vor Art. 308-318). 3.1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie gemäss Art. 318 Abs. 3 ZPO auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens. Vorliegend wird der angefochtene Entscheid als Folge der fehlenden sachlichen Zuständigkeit des Vorderrichters zwar aufgehoben, im Ergebnis bleibt die Berufung aber ohne Erfolg, da auf das Gesuch um Schuldneranweisung nicht eingetreten wird. Das Nichteintreten gilt wie die Abweisung als Unterliegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Daher ist vorliegend kein Grund gegeben, den erstinstanzlichen Entscheid im Kostenpunkt (Dispositiv-Ziffer 2) abzuändern. 3.2. Als Folge ihres Unterliegens sind die Kosten des Berufungsverfahrens, be- stehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO), der Berufungsklägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Gestützt auf den Gebührenrahmen für Berufungsentscheide (Art. 9 der Verordnung über die Ge- richtsgebühren in Zivilverfahren [VGZ, BR 320.210]) werden die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens auf CHF 2’500.00 festgesetzt. Überdies hat die Beru- fungsklägerin den Berufungsbeklagten aussergerichtlich zu entschädigen. Dessen Rechtsvertreter verzichtete im Berufungsverfahren auf das Einreichen einer Hono- rarnote, weshalb dessen Entschädigung nach dem mutmasslichen Aufwand fest- zusetzen ist (Art. 105 Abs. 2 ZPO, Art. 5 Abs. 2 der Verordnung über die Bemes- sung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte [Honorarverord- nung, HV, BR 310.250]). Vorliegend hat Rechtsanwalt Caviezel zwar eine rund 11- seitige Berufungsantwort (ohne Deckblatt) eingereicht. Inhaltlich entspricht diese aber weitestgehend der vor erster Instanz eingereichten Stellungnahme. In Anbe- tracht dessen, dass seinem Mandanten bereits für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 2‘767.80 zugesprochen wurde, kann für die wenigen zusätzlichen Ausführungen in der Berufungsantwort sowie die weiteren Bemühungen im Berufungsverfahren höchstens ein Aufwand von 4 Stunden ange- rechnet werden. Bei einem Stundenansatz von CHF 250.00 (gemäss eingereichter Honorarnote im erstinstanzlichen Verfahren [RG act. III./1]) resultiert damit ein Honorar nach Zeitaufwand von CHF 1‘000.00. Dazu treten Barauslagen von CHF 30.00 (3% von CHF 1‘000.00) sowie die Mehrwertsteuer von CHF 82.40 (8% von CHF 1‘030.00). Im Ergebnis resultiert eine Parteientschädigung von CHF 1‘112.40. 3.3. X._____ wurde mit Verfügung der Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 04. Oktober 2017 (ZK1 17 113) für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts-

Seite 12 — 14 pflege gewährt. Zu ihrem Rechtsvertreter wurde Rechtsanwalt Dr. iur. Christian Schreiber ernannt. Damit gehen die der Berufungsklägerin auferlegten Gerichts- kosten von CHF 2’500.00 und die Kosten ihrer Rechtsvertretung  unter Vorbehalt von Art. 123 ZPO  nach Massgabe von Art. 122 Abs. 1 lit. a und b ZPO zu Lasten des Kantons Graubünden. Der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin verzichtete ebenfalls auf das Einreichen einer Honorarnote, weshalb dessen Entschädigung nach den Tarifen bzw. dem mutmasslichen Aufwand festzusetzen ist (Art. 105 Abs. 2 ZPO, Art. 5 Abs. 2 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte [Honorarverordnung, HV, BR 310.250]). Vorliegend dürfte Rechtsanwalt Schreiber ein Aufwand von höchstens 5 Stunden für das Berufungsverfahren entstanden sein, was bei einem Stundenansatz von CHF 200.00 (vgl. Art. 5 Abs. 1 HV) ein Honorar nach Zeitaufwand von CHF 1'000.00 ergibt. Dazu treten Barauslagen von CHF 30.00 (3% von CHF 1'000.00) sowie die Mehrwertsteuer von CHF 82.40 (8% von CHF 1'030.00). Im Ergebnis resultiert eine Entschädigung von CHF 1'112.40. Die Entschädigung wird aus der Gerichtskasse bezahlt. Vorbehalten bleibt die Rückforderung durch den Kosten- träger im Sinne von Art. 123 ZPO, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. 3.4. Mit Verfügung der Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 04. Oktober 2017 (ZK1 17 114) wurde auch Y._____ die unentgeltliche Rechtspflege mit Rechtsver- tretung durch Rechtsanwalt lic. iur. Wilfried Caviezel bewilligt. Da der Berufungs- beklagte obsiegt, hat er keine Prozesskosten zu tragen. Nichtsdestotrotz muss vorliegend die Entschädigung, welche seinem Rechtsvertreter aufgrund der Bewil- ligung der unentgeltlichen Rechtspflege zusteht, festgesetzt werden, da ein Rechtsbeistand auch bei Obsiegen der unentgeltlich prozessführenden Partei durch den Kanton angemessen zu entschädigen ist, falls die der Gegenpartei auf- erlegte Parteientschädigung nicht oder voraussichtlich nicht einbringlich ist (Art. 122 Abs. 2 Satz 1 ZPO; Frank Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Auflage, Zürich 2016, N 11 zu Art. 122 ZPO). Ist der kostenpflichtigen Partei ihrerseits die unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden, was in casu der Fall ist, gilt die von ihr zu leistende Parteientschädigung in der Regel zum vornherein als uneinbring- lich (Alfred Bühler; in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizeri- sche Zivilprozessordnung, Band I: Art. 1–149 ZPO, Bern 2012, N 67 zu Art. 122 ZPO; Lukas Huber, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivil- prozessordnung [ZPO], Kommentar, Art. 1‒196 ZPO, 2. Auflage, Zürich 2016, N

Seite 13 — 14 21 zu Art. 122 ZPO). Ausgehend von dem auch der Parteientschädigung zugrun- deliegenden Zeitaufwand von 4 Stunden und einem reduzierten Stundenansatz von CHF 200.00 (vgl. Art. 5 Abs. 1 HV) ergibt sich ein Honoraranspruch von CHF 800.00. Dazu treten Barauslagen von CHF 24.00 (3% von CHF 800.00) sowie die Mehrwertsteuer von CHF 65.90 (8% von CHF 824.00). Im Ergebnis resultiert eine vom Kanton zu leistende Entschädigung von CHF 889.90 (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Mit der Zahlung vom Kanton geht der Anspruch auf die Parteientschädigung im entsprechenden Umfang auf den Kanton über (Art. 122 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

Seite 14 — 14 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird dahin entschieden, dass Dispositiv-Ziffer 1 des Entschei- des des Einzelrichters in Zivilsachen am Regionalgericht Landquart vom 11. September 2017 aufgehoben und auf das Gesuch nicht eingetreten wird.

2. a) Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 2'500.00 gehen zu Lasten von X._____. b) X._____ hat Y._____ eine Parteientschädigung von CHF 1‘112.40 (einsch- liesslich Spesen und Mehrwertsteuer) zu leisten. Da sich die Parteientschädigung voraussichtlich als uneinbringlich erweist, wird der Rechtsvertreter von Y._____ gestützt auf die mit Verfügung der Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 04. Oktober 2017 (ZK1 17 114) ge- währte unentgeltliche Rechtspflege zu Lasten des Kantons Graubünden mit CHF 889.90 (einschliesslich Spesen und Mehrwertsteuer) aus der Ge- richtskasse entschädigt. c) Die X._____ auferlegten Gerichtskosten von Fr. 2'500.00 und die Kosten ihrer Rechtsvertretung von CHF 1'112.40 (einschliesslich Spesen und Mehrwertsteuer) gehen unter Vorbehalt der Rückforderung gemäss Art. 123 ZPO gestützt auf die entsprechende Verfügung der Vorsitzenden der I. Zi- vilkammer vom 04. Oktober 2017 (ZK1 17 113) zu Lasten des Kantons Graubünden und werden aus der Gerichtskasse bezahlt. 3. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge- führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: